场外配资因为不规范，没有对投资者的风险承受能力进行测评等原因，所以会导致一些列的问题，本周将再介绍一起由场外配资而引起的纠纷。

李某诉朱某民间借贷纠纷（（2016）湘01民终154号）

当事人信息

上诉人（原审被告）李某。

被上诉人（原审原告）朱某。

审理经过

上诉人李某与被上诉人朱某民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院作出的判决，再度提起上诉。法院受理，本案现已审理终结。

一审法院查明

2015年6月8日，原告朱某与被告李某签定了《投资顾问协议》一份,协议书约定:朱某将自有资产15000000元人民币委托李某提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。具体内容如下：

1、双方均在双方认可的商业银行开设用于接受和支付保证金、投资顾问费的账户。

2、朱某提供的证券资金账户开立在信达证券长沙营业部,账号为74×××17，初始资金为一千五百万元整,实际操作使用的账户及密码朱某以QQ短信等方式告知李某。朱某指定联系人为洪某。

3、朱某向李某提供本协议涉及账户的授权。授权李某对账户具有一定的操作权，李某提供300万元的保证金至朱某备案账户上。

4、朱某对李某的投资顾问授权时间为2015年6月9日至2015年9月9日。

5、投资日常运作，在李某未违反合同约定情况下，由李某进行日常操作，朱某有权查询每月账户资产情况，但不得进行交易。若账户资产净值触及相应的警戒线和平仓线及双方约定的其他投资限制约定时，则朱某有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓、或冻结部分资金使用权限同时终止本协议。

6、资产预警和平仓措施。预警线：当李某操作账户资产触及或低于13500000元时,李某在于T+1个交易日9点10分前,将账户资产增加至13500000元或将账户内的持仓股票减至50%以内,且单票持仓不得高于账户市值的50%。平仓线：李某在账户操作运行期间，当某一交易日账户显示净值等于或低于13200000元时,则为协议中所涉及的资产触及其平仓线。当李某操作资产触及或平仓线，朱某有权在不通知李某的情况下对本协议所涉及资产账户进行平仓操作,直至全部变现为止。李某在T+3日内向朱某追加保证金，保证金追加后使本协议涉及账户内资产金大于第一预警线13500000元。

7、利益分配，李某向朱某支付综合管理费为每月180000元，当证券资金账户的总资产超过110%，李某可提取高于105%以上的部分资产。

协议签订后,被告李某于2015年6月9日分两次向原告朱某支付3000000元的保证金和第一个月的管理费180000元。原告朱某于2015年6月9日和6月10日分两次向编号为74×××01的账户上转账15000000元。2015年7月10日，被告李某向原告朱某支付利息180000元、8月18日支付利息180000元。在操作过程中被告分几次追加了保证金共计1680000元。

一审法院认为

原审法院认为，本案的焦点问题是《投资顾问协议》的法律性质问题。原告与被告双方签订《投资顾问协议》，从其内容来看实际属于场外配资性质。关于场外配资协议的法律性质，目前理论界和实务界均有不同理解，有人认为是委托理财性质，有人认为是民间借贷性质。区分两者之间的关键要看双方对使用资金产生的收益或风险是否共同分享或承担。本案名义是投资理财顾问协议，实际是原告只对资产收取一定的占用费用，而对资产使用过程中的收益和风险均不承担任何责任，本质上仍应属民间借贷性质。该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，也不违反国家法律禁止性规定，故协议合法有效。合法的合同对双方均有约束力，双方均应遵守履行。原告按约将资金交付给被告，履行了合同约定的义务。被告用该资金进行了股票交易操作。2015年8月24日，证券账户74×××01净资产值显示为12081858.57元，低于双方约定的警戒线和平仓线，2015年8月25日，原告对该账户进行平仓处理，平仓后账户金额显示为11340888.51元。原告的平仓行为系双方合同中约定的原告的权利，由此所产生的股权损失，原告没有过错，该损失应由被告自行负责。2015年8月25日，原告对账户平仓处理后，将账户收回自行管控，双方的《投资顾问协议》已实际终止。

关于原告实际的借贷金额，庭审中查明原告提供资金15000000元中包含了被告缴纳了3000000元保证金。同时，被告在借款之日提前支付了第一个月的利息180000元。原告提前收取利息的行为，不符合法律的规定，该款项应冲抵借款本金。故原告实际出借金额为11820000元。原告收回账户时，账户资金余额11340888.51元。李某实际欠朱某本金479111.49元。

双方关于利率的约定为月息1.5%，没有超出人民银行同期贷款利率的四倍，法院予以认可。关于利息计算，从借款出借之日起计算至协议终止之日止，本金金额11820000元，按月息1.5%计算，计算出来金额为443250元，原告实际收取的利息为360000元，故被告尚欠原告借款利息83250元。2015年8月26日之后的利息仍应按协议计算。综上所述，该院判决：一、由被告李某向原告朱某偿还借款本金479111.49元；二、由被告李某向原告朱某支付借款利息100456元（含前期欠的利息83250元，利息从2015年8月26日起计算至2015年11月25日止，按欠款金额月息1.5%计算。后段利息仍按该标准计算）。

本案受理费10390元，减半收取5195元，财产保全费4020元，共计9215元，原告朱某承担800元，被告李某承担8415元。

上诉人诉称

上诉人李某不服原审判决，向法院提出上诉称：

一、请求撤销原民事判决，依法改判。判决驳回被上诉人的全部诉讼请求，判决上诉人向被上诉人依法返还非法占有的保证金2820888.51元。

二、本案的上诉费用由被上诉人承担。

事实与理由：1、一审法院认定事实错误。如果按民间借贷进行计算，不是上诉人欠原告本金479111.49元，而是被上诉人欠上诉人支付的保证金2320888.51元。2、一审法院将《投资顾问协议》定性为民间借贷错误。一审法院的认定不符合借贷的法律特征，该协议在法律性质上，应当属于代客理财的委托关系；3、场外配资应当属于非法经营活动，不应当受到法律的保护，场外配资的协议应当依法认定无效。

被上诉人朱某辩称：维持一审判决1、上诉人与答辩人之间实为民间借贷关系，上诉人声称《投资顾问协议》的法律性质为代委托理财关系没有法律依据，没有正确区分民间委托理财合同与民间借贷合同。两者主要区别在于出资人对使用资金产生的收益或风险是否应当享有或承担，若出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否之则为民间借贷合同。；2、本案答辩人与上诉人都是自然人，两人之间签订的合同系双方真实意思表示，是合法有效的，并不存在上诉人所称的非法经营事实。况且民法当中法无明文规定即自由，我国现行法律对场外配资没有明确规定不可为，不能认为所有的场外配资都是非法经营从而认定相关合同无效；3、原审法院认定上诉人仍欠答辩人本金479111.49元并无错误。关于保证金的问题，根据双方签订的《投资顾问协议》保证金作为上诉人使用答辩人1500万元资金的保障，必须保持300万元，在资金总额不足1500万元时，追加保证金是为了保证上诉人能继续使用资金。因此，上诉人追加的348万元的保证金的风险只能由其自行承担，答辩人对此不负任何责任。所以，原审认定上诉人仍欠答辩人本金479111.49元是正确的。

法院查明

本案二审期间，双方递交了一些列证据，法院对上诉人提交的上述证据予以采信，可证实上诉人于合同生效后追加保证金共计348万元的事实。

法院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

法院认为

本案的争议焦点为:涉案《投资顾问协议》的法律性质及平仓损失金额的认定与承担问题。

本案中，上诉人李某与被上诉人朱某签订的《投资顾问协议》，名义上为委托理财合同，但根据该协议条款内容，被上诉人朱某对投资收益和风险不承担任何责任，还对其1500万资产的使用收取一定的综合管理费用，故该协议实质上为民间借贷性质。该协议是双方当事人在平等、自愿的基础上签订，为双方的真实意思表示，内容并未违反法律规定，故该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。朱某的平仓行为系双方合同中约定的权利，平仓损失依约应由李某自行承担。对于自2015年6月9日后追加的补仓保证金348万元，系上诉人李某应自行承担的炒股投资风险，被上诉人朱某对此不应承担责任。故上诉人李某主张被上诉人朱某依法返还占有的保证金2820888.51元的上诉意见缺乏事实及法律依据，法院不予采纳。原审查明朱某实际借出金额为11820000元，于2015年8月25日对账户进行平仓处理，后账户显示金额为11340888.51元，故认定本案中李某实际欠朱某本金479111.49元，符合客观事实，法院予以认可。

综上，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10390元，由上诉人李某负担。

本判决为终审判决。

所以我们要远离非法证券活动，远离非法投资咨询，防范场外配资风险，做理性投资者，最后祝您投资顺利。

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